Incoterms® um ilustre desconhecido e termo FOB no container
É possível que ao ler o título deste artigo, alguém tenha estranhado o antagonismo das palavras ilustre e desconhecido. E se perguntado, como algo ilustre pode ser desconhecido, especialmente os Incoterms®. Simples. Todos, de alguma forma, já conhecem ou sabem da sua existência. Porque o leram, estudaram, ouviram, trabalharam etc. E se não, pelo menos já ouviram falar em alguns de seus termos, como FOB.
A questão é que pouquíssimos sabem exatamente o que ele representa e quais seus objetivos, o que faz. Em especial todos os termos e suas nuances. É normal que se conheça mais os termos FOB e CFR e, assim mesmo, com poucas ou muitas limitações. Isso é o que faz dos Incoterms® esse ilustre desconhecido. É normal os profissionais e empresas não terem este mais importante livro do comércio exterior, em nossa opinião, sobre suas mesas de trabalho.
Conhecemos poucas pessoas com condições de discuti-lo em sua totalidade, em cada termo, frase, palavra, letra. E sempre nos perguntamos como isso é possível. Ninguém vai aprender sobre ele se não o tiver e ler diversas vezes até sua familiarização total. E, depois, pelo menos umas duas vezes ao ano para relembrar pontos perdidos com o tempo. Cada leitura, novo aprendizado.
O maior problema, a nosso ver, é achar que ler resumos, ou simples conversas, vão lhes dar o necessário conhecimento e permitir que possam ser utilizados sem problemas.
A falta de leitura provoca tudo quanto é tipo de erro. Por exemplo, entre muitos, não saber o que significava mercadoria embarcada no FOB até a versão 2000. A resposta que recebíamos de todos era mercadoria a bordo, no navio, embarcada, navegando etc., raramente a resposta correta, que era a entrega no espaço aéreo do navio. Sim, exatamente isso, pois a mercadoria subia para o navio por conta do vendedor e descia por conta do comprador. E isso estava apenas na Guidance Note (Nota de Orientação) do termo FOB, que dizia que a mercadoria era entregue passando a amurada do navio (ship’s rail).
Situação que mudou a partir da versão 2010, em que agora a mercadoria é entregue no porão de navio convencional, devidamente colocada no espaço reservado a ela em caso de mercadoria a granel ou individual (breakbulk), ou no slot de navio porta-containers (slot = posição determinada pelos números da baia, coluna, altura, por exemplo, baia 15, coluna 4, altura 6).
Quer dizer que o container também pode ser entregue a bordo do navio? Sim, absolutamente normal. E é o que mais se faz, mesmo sem muitas pessoas se darem conta disso. Sabemos que a maior parte da carga geral é embarcada em container. E também que mais ou menos 90% do comércio exterior é realizado nos termos FOB e CFR. Então, elementar meu caro Watson, inclusive o container. Portanto, conclusão mais que óbvia.
Há quem acredite que o FOB não serve para venda de mercadoria em container. É um engano, má interpretação dos Incoterms®, e desconhecimento dos contratos de compra e venda. Nós mesmos, nas duas maiores empresas de exportação de frangos do mundo, brasileiras, tínhamos esta situação, com embarques de dezenas de milhares de containers na carreira.
Mas, como as pessoas fazem e não sabem? Simples. Muitos acreditam que ao entregar o container ao operador portuário para embarque, cessa a responsabilidade do vendedor no FOB, que justamente significa livre a bordo. Não é só o container que é entregue ao operador portuário para ser levada ao navio. As cargas geral e granel também o são. Nenhum vendedor entrega sua carga a bordo por si próprio. Ninguém coloca a carga nas costas e a leva a bordo.
Portanto, o embarque é sempre realizado pelo operador portuário em qualquer situação ou termo. Assim, não há qualquer diferença para os Incoterms® se é granel, carga geral ou container.
E onde entram os Incoterms® no processo de embarque? Em nenhum lugar. Não é problema dele. Não importa a maneira como algo é embarcado. Com qual tipo de equipamento é realizado, ou, hipoteticamente, se o vendedor coloca a carga nas costas e a leva a bordo, se for possível. Ele não aborda isso.
Quem conhece profundamente os Incoterms® sabe que este instrumento tem apenas dois objetivos. Dividir riscos e custos. E apenas entre duas partes, vendedor e comprador. Eles não abordam mais nada. E não dizem respeito a quem quer que seja que não o vendedor e comprador. E, a propósito, nele não existe exportador ou importador como muitos acham e falam.
Ele não rege a operação de embarque, contrato de compra e venda, nem contrato de transporte, nem de seguro, nada. Ele pode ser incorporado ao contrato de compra e venda, mas não o rege. É incorporado apenas para definir quais riscos e custos caberão a cada uma das duas partes, vendedor e comprador, que é só o que ele faz. Absolutamente nada mais.
O armador (transportador marítimo) – e isso vale também para qualquer outro tipo de transportador – sequer sabe que termo dos Incoterms® foi utilizado na operação. Nem sequer recebe ou tem acesso ao contrato de compra e venda. Não sabe nada sobre isso. Não é problema dele, e nem tem a obrigação de conhecer este instrumento. A não ser que, de alguma forma, em algum momento, seja vendedor ou comprador. A ele só interessa quem vai pagar o frete, onde e quando.
E não pode haver qualquer instrumento nacional ou internacional para regê-lo. Os Incoterms® são independentes e apenas dividem riscos e custos entre vendedor e comprador, que não estão sujeitos a qualquer controle. Não há como qualquer outro instrumento reger isso ou interferir nesses itens.
Assim, este instrumento é livre para reger esses custos e riscos entre vendedor e comprador. Normas regem contratos e não divisão de riscos e custos entre as partes.
Inclusive, e de extrema importância, o que nem sempre é levado em consideração, que não sendo um instrumento legal, nem convenção internacional, mas apenas um instrumento informal da ICC – International Chamber of Commerce (Câmara de Comércio Internacional), ninguém é obrigado a usar os Incoterms® em suas vendas e compras. Repetimos que é instrumento informal e não obrigatório de uso. Usa quem quer para dividir riscos e custos entre vendedor e comprador, regras que devem ser cumpridas se usadas. Havendo dúvidas entre vendedor e comprador sobre essas regras, elas podem ser dirimidas pelo judiciário ou câmaras de arbitragem apenas com base neste instrumento.
Eventuais normas nacionais ou internacionais podem reger o contrato de venda e compra, mas não os riscos e custos determinados pelos Incoterms®. E, como já visto, ele não é um contrato, nem o rege.
E, para quem tem dúvidas sobre o container no FOB, se ainda não está convencido, o que deveria, sem medo, segue o que diz o termo FOB, nas Notas Explicativas para os Usuários – que na versão 2020 substituiu as Notas de Orientação – no item 2 modo de transporte: “Esta regra é para ser usada apenas para transporte por mar ou aquaviário interno, onde as partes pretendem entregar as mercadorias colocando-as a bordo do navio. Assim (portanto) a regra FOB não é apropriada onde as mercadorias são entregues ao transportador antes de estarem a bordo do navio, por exemplo, quando as mercadorias são entregues ao transportador num terminal de containers. Onde é este o caso, as partes devem considerar usar a regra FCA ao invés da regra FOB”. (grifos nossos)
Portanto, fica bem clara a opção ao vendedor, sem determinar se a mercadoria estará em container ou se será carga solta. O que estabelece é que se for entregue a bordo do navio usa-se o termo FOB. Se for entregue num terminal de containers, usa-se o termo FCA. Mais claro é impossível.
E, reiterando, a questão é apenas a divisão de riscos e custos entre vendedor e comprador, não importando o termo utilizado. E no FOB a obrigação do vendedor é assumir os riscos e os custos até a mercadoria estar a bordo da embarcação.
E, para estar a bordo, ela precisa passar pelo porto e ser levada ao navio. E isto significa que o vendedor tem que pagar a THC-Terminal Handling Charge no caso de container, e capatazia no caso de granel ou carga geral, ao armador, que é a operação portuária que ele paga ao operador portuário. E não há nada que impeça o vendedor de pagar esta THC, pois faz parte dos seus custos de colocação a bordo no FOB.
E, também, que a operação portuária nada tem a ver com o contrato de transporte feito pelo comprador com o armador. O contrato de transporte rege a relação entre os dois no que tange ao transporte em si, a navegação. Ou seja, a movimentação do navio levando a carga ao destino combinado pelo comprador, para o qual ele paga o frete contratado, que nada tem a ver com a THC-capatazia, que é a operação portuária apenas, em qualquer dos dois portos, de embarque e destino, e que não faz parte do preço do frete. Só quando a carga toca o porão ou a baia do navio, cessa o risco e o custo do vendedor no contrato de transporte do comprador, com frete contratado “Free In” ou “Free in and out”.
Se o frete for “Free out” ou “Liner terms”, que é o normal em navios de linha regular, que normalmente envolve os navios porta-containers, o custo do embarque está embutido no frete que o comprador paga. Mas, o risco continua sendo do vendedor até estar no porão ou na baia do navio. Mas, não afeta a THC-capatazia, que é sempre do vendedor, e nada tem a ver com o contrato de transporte.
E para clarear ainda mais, se for, por exemplo, DAP – Entrega em Local determinado no Destino, o vendedor assume os riscos da entrega no destino não importando se é granel, carga solta ou em container. E, também, paga a THC nos dois portos E assim com qualquer outro termo dos Incoterms®.
Site da Aduaneiras de 08/05/2020
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